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Le cautionnement est l’acte par lequel une caution s’engage à payer la dette du débiteur principal si celui-ci est défaillant.
L’article 2288 du code civil édicte :
« Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même. »
Les banques prennent souvent à titre de garantie de crédits consentis à des entreprises la caution de leurs dirigeants.
Dès lors, la question se pose de savoir quelles sont les causes de nullité de la caution bancaire.
Le code de la consommation prévoit des conditions très strictes pour l’établissement d’une caution.
L’article L. 341-2 prévoit que :
« Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de…couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même. »
La signature doit être précédée de la mention manuscrite ci-dessus. Ainsi, si la signature précède la mention manuscrite, la cour de cassation considère en son arrêt du 17 septembre 2013 que :
La signature doit être précédée de la mention manuscrite ci-dessus. Ainsi, si la signature précède la mention manuscrite, la cour de cassation considère en son arrêt du 17 septembre 2013 que :
« attendu que l’article L. 341-2 du code de la consommation prescrit à peine de nullité que l’engagement manuscrit émanant de la caution précède sa signature ; qu’ayant constaté que la caution avait apposé sa signature immédiatement sous les clauses pré-imprimées de l’acte et inscrit la mention manuscrite légalement requise sous sa signature, sans la réitérer sous cette mention, la cour d’appel en a exactement déduit que cet engagement était nul. »
De même, cela va sans dire, la mention manuscrite doit être rédigée de la main de la caution. Si la caution a fait écrire la clause par un tiers avant de signer de sa main, le cautionnement est nul.
De même aussi, si la mention manuscrite n’est reprise que partiellement et non dans son intégralité.
L’article L. 341-4 du code de la consommation dispose que :
« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. »
Cet article ne distingue pas selon que la caution est avertie ou profane, et n’exclut pas les caution dirigeantes de leur entreprise.
Ainsi, la banque doit vérifier la situation financière de la caution à la date où elle s’engage et doit vérifier que cet engagement est compatible avec le patrimoine.
La signature doit être précédée de la mention manuscrite ci-dessus. Ainsi, si la signature précède la mention manuscrite, la cour de cassation considère en son arrêt du 17 septembre 2013 que :
« dans le cadre de l’appréciation du caractère disproportionné d’un engagement de caution, les engagements de caution souscrits par ailleurs par la caution poursuivie doivent être impérativement pris en compte ; qu’en excluant en l’espèce de prendre en considération pour apprécier la mesure de la disproportion, les quatre autres engagements de cautions souscrits par M. Emmanuel X, qui portaient sur un montant total de 751.744.99 €, la cour d’appel a violé le même texte. »
Par arrêt en date du 3 juin 2015, elle juge également que :
« La proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération garantie. »
Ainsi, il faut pour que la caution soit inopposable à la banque, que le patrimoine net ait été inférieur à l’engagement de la caution au jour du contrat et que cette disproportion perdure au jour où la caution est appelée.